一段破壞長城的視頻，成為近日的網(wǎng)絡(luò)焦點(diǎn)。6秒鐘內(nèi)大喝9聲，兩塊長城石塊掉落，破壞長城的男子立刻成為“網(wǎng)紅”（7月22日《都市晨報(bào)》）。
視頻在網(wǎng)上熱傳后，涉案男子朱某主動(dòng)到河北省懷來縣公安局投案自首。懷來縣公安局依據(jù)治安管理處罰法第63條的規(guī)定，對朱某作出行政拘留10日，并處500元罰款的行政處罰決定。
懷來縣公安局對破壞文物的行為及時(shí)偵辦，作出處理決定，體現(xiàn)了文保法治工作的一大進(jìn)步，有助于維護(hù)國家文物安全和文物事業(yè)的積極發(fā)展。但筆者認(rèn)為，懷來縣公安局對朱某的處理決定有商榷的空間。朱某的行為性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為行政違法還是刑事犯罪仍需進(jìn)一步明晰。
此案處罰程序適用的分歧在于，對朱某行為的認(rèn)定，是依據(jù)治安管理處罰法第63條構(gòu)成行政違法，還是依據(jù)刑法第324條構(gòu)成刑事犯罪。筆者認(rèn)為，朱某踹、踢懷來大營盤古長城殘城墻，并掰、踢掉兩塊墻磚的行為，構(gòu)成了刑法第324條規(guī)定的故意損毀文物罪，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)刑事追責(zé)程序，理由如下：
第一，懷來大營盤古長城是國務(wù)院公布的全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位，視頻顯示朱某有損毀長城的故意，掰、踢掉兩塊城磚的性質(zhì)達(dá)到了損毀文物的標(biāo)準(zhǔn)。在適用刑法第324條上，前兩點(diǎn)毋庸置疑，但有必要對文物損毀作一番界定。
首先，“損毀”不同于“滅失”�！丁皟筛摺标P(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》在說明何謂該罪名情節(jié)嚴(yán)重的情形時(shí)，同時(shí)使用了這兩個(gè)術(shù)語，說明二者不可同義替換�！皳p毀”從文義上看包括打碎、污損、拆散、燒毀等使文物價(jià)值受到破壞的行為。朱某掰、踢掉城磚的行為也應(yīng)包括在內(nèi)。
其次，不可移動(dòng)文物的損毀，應(yīng)根據(jù)其特征區(qū)分全部損毀和局部損毀，局部損毀也應(yīng)構(gòu)成故意損毀文物罪。盡管刑法對此沒有作出明確規(guī)定，但各地的司法實(shí)踐基本采納了這一觀點(diǎn)。如浙江蘭溪陳某拆除自己文物建筑的一面墻體，內(nèi)蒙古巴林左旗麻某擅自修路時(shí)在渤海古城遺址城垣上造成一個(gè)6.4米的豁口，均被法院認(rèn)定為對文物造成了一定程度的損毀，適用本罪�；氐奖景�，從文物一旦損毀即不可再生，即便修復(fù)已不是原有文物的角度看，朱某掰下的兩塊城磚已事實(shí)上造成了長城本體的局部損毀，長城本體的完整性遭到破壞，達(dá)到了本罪規(guī)定的損毀文物的標(biāo)準(zhǔn)。
第二，故意損毀文物罪應(yīng)當(dāng)是行為犯，只要行為人有主觀故意并在客觀上著手實(shí)施了損毀行為就構(gòu)成犯罪，不以是否造成嚴(yán)重后果為必要要件。文物是不可再生的資源，刑法應(yīng)當(dāng)起到事先保護(hù)文物的作用，對于故意損毀行為，不應(yīng)待出現(xiàn)嚴(yán)重后果或全部滅失時(shí)才予以追究責(zé)任。
第三，在適用法律上，上位法有明確規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用上位法。與本案直接相關(guān)的法律法規(guī)有刑法、治安管理處罰法、文物保護(hù)法以及《長城保護(hù)條例》。
盡管《長城保護(hù)條例》規(guī)定：“在長城上取土、取磚（石）或者種植作物的，由縣級人民政府文物主管部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，對個(gè)人并處1000元以上5000元以下的罰款，對單位并處1萬元以上5萬元以下的罰款�！钡头傻木C合適用來看，刑法對故意損毀文物罪有明確的規(guī)定，且《長城保護(hù)條例》的效力低于刑法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用刑法；此外，《長城保護(hù)條例》針對的是全部受保護(hù)的長城，而并非所有受保護(hù)的長城段落都是已公布的文物保護(hù)單位。本案朱某損毀的大營盤古長城是已被國務(wù)院公布的全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位，《長城保護(hù)條例》規(guī)定的處罰措施顯然不足以應(yīng)對。
同理，治安管理處罰法第63條只規(guī)定了國家保護(hù)的文物，對象未明確是國保、省保單位被故意損毀。當(dāng)上位法有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用上位法進(jìn)行處罰。
第四，從法律適用的穩(wěn)定性上看，本案有必要啟動(dòng)刑事程序。浙江、內(nèi)蒙古、山西、河南等地在處理故意損毀局部不可移動(dòng)文物的案件時(shí)，均適用了故意損毀文物罪。本案涉案視頻經(jīng)網(wǎng)絡(luò)熱傳，已經(jīng)成為社會熱點(diǎn)事件，法律適用也必將有廣泛的示范效應(yīng)，如若此案僅以行政處罰告終，恐怕不僅不利于法律的穩(wěn)定性，而且難以產(chǎn)生有效的震懾力。
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